LA TUTELA

Era el poder dado y permitido por el derecho civil a una persona libre para proteger a quien por causa de su edad no puede defenderse a sí mismo.

Esta definición solo comprende la tutela del menor, no la de la mujer por razón del sexo.

El poder jurídico del menor no era una potestad en el sentido que a esta palabra se dio en el derecho romano. No se dio como beneficio del tutor, ni para que ejerciera el poder en su provecho sino lo contrario, era una carga pública de obligatoria aceptación impuesta al tutor en provecho exclusivamente del incapaz. Es decir, el tutor ejercía un poder jurídico de protección del incapaz.

Sujetos a tutela: los impúberes de cualquier sexo y las mujeres púberes sui iuris

2.  Tutela del impúber. Designación del tutor

Había tres maneras de dar el cargo al tutor:

a.    Designación por testamento del jefe de la familia

b.    Llamamiento por ley

c.    Designación por magistrado

Estos tres modos corresponden a las tutelas: testamentaria, legítima y dativa instituidas en nuestro derecho civil.

3. Tutela testamentaria

El Jefe de la familia nombraba en su testamento un tutor a sus hijos que hallándose bajo la patria potestad quedaran impúberes a la muerte de aquel.

4. Tutela  legítima

A falta de tutor testamentario la ley de las XII tablas llamaba a la tutela legítima al más próximo agnado del pupilo que era su más próximo heredero, por lo tanto era uno mismo el orden del llamamiento del heredero y del tutor del pupilo, en otros términos el tutor legítimo del impúber era llamado a heredarlo a su muerte.

Bajo el derecho de Justiniano se instituyó la defensa legítima no ya del más próximo agnado sino del cognado más próximo del pupilo, esto es de su pariente por sangre más cercano, estuviera o no ligado con él por el vínculo civil de agnación;  en la tutela legítima se incluyó la del patrono sobre su manumitido impúber.

5. Tutela dativa

Era la conferida por el magistrado, el tutor era designado a petición de los parientes del pupilo o de cualquier interesado.

6. Quienes podían ser tutores del impúber. Incapacidades y excusas

Todo aquél que no estuviera incapacitado por causa legal para ejercer la tutela por día ser tutor del impúber, incluso el cargo era obligatorio a menos que tuviera una excusa legítima.

Eran incapaces de ejercer la tutela:

a.    Los que no tuvieran factio testamenti pasiva con el pupilo, es decir la capacidad jurídica para ser herederos de este.

b.    Los  impúberes, los locos, los mente capti, los sordomudos y los condenados a pena de infamia y las mujeres; con la excepción de que la madre o la abuela del impúber podía ejercer la tutela de este.

Había incapacidades como quien era sospechoso de perseguir la tutela con fines fraudulentos o a los enemigos de los padres del impúber.

Eran excusas legítimas para acceder al cargo de tutor: tener la edad de 70 años, la ausencia del estado por cuestiones de negocios el número de hijos; tres en Roma, cuatro en Italia y cinco en provincias; tener a cargo tres tutelas; el servicio militar, pertenecer a algunas corporaciones privilegiadas y falta de conocimientos necesarios para el ejercicio de la tutela.

7. Formalidades previas para ejercer la tutela

- hacer un inventario riguroso de los bienes que forman parte del patrimonio pupilar para que supiera porque tenía que responder al termino de su ejercicio, si omitía este paso se consideraba fraude y debía indemnizar al pupilo por todo perjuicio.

- el tutor y el dativo nombrado sin previa información debía prestar una promesa solemne garantizada con fiadores solventes de conservar intacto el patrimonio del pupilo; de esto estaban exentos el tutor testamentario y el dativo nombrado previa información.

8. De la gestio y de la auctoritas

El ejercicio de las funciones del tutor podía manifestarse de dos modos, la gestión de negocios y la interposición de poder; la gestio es el acto jurídico del tutor como tal sin intervención alguna del pupilo. En este género de actividad era pues el tuto quien figuraba solo en el respectivo acto o contrato.

La auctoritas era la intervención del autor en el acto jurídico del pupilo para completar la capacidad de este, cuando por su edad la ley reconocía cierto grado de capacidad, en esta forma de actividad era el pupilo quien figuraba en el contrato en el que el tutor prestaba su auctoritas.

El tutor debía dar su auctoritas al pupilo en su mayor infancia para todo actor que pudiera desmejorar su patrimonio, como los actos de enajenación que hicieran nacer obligaciones a su cargo, etc. En los demás actos, los que en su naturaleza  no pudieran producir aquel efecto, el pupilo mayor de siete años podía obrar solo, en ello consistía su capacidad jurídica relativa.

9. LÍMITES DE LAS FUNCIONES DEL TUTOR

El tutor era un administrador de los bienes del pupilo y podía hacer cualquier cosa que no estuviera prohibida manteniendo el interés en las cosas del pupilo y para su bienestar.

NO LE ERA PERMITIDO:

-          hacer donaciones de los bienes del pupilo.

-          enajenar los predios rústicos o suburbanos del pupilo ( esto solo se podía  hacer por necesidad comprobada como por ejemplo para pagar deudas apremiantes.

-          hacer uso personal de los bienes del pupilo.

10. FIN DE LA TUTELA

La tutela no era perpetua, tenía límite de tiempo y también terminaba por otras causas

-          Por la llegada del pupilo a la pubertad, excepto las mujeres que estaban sometidas a tutela perpetua.

-          Por la muerte del pupilo.

-          Por la capitis deminutio del mismo.

TERMINABA EX PARTE TUTORIS

-          por la muerte del tutor.

-          por su capitis deminutio máxima y media.

-          por la llegada del término o condición cuando la tutela era testamentaria.

-          por una causa legítima para seguir ejerciendo el cargo  y por la remoción del tutor.

Quienes administran fraudulentamente la tutela o la curatela deben ser removidos del cargo aunque ofrezcan satisfacción.

11. OBLIGACIONES DEL TUTOR AL FINALIZAR EL CARGO

- Rendir cuentas de su administración, esta obligación variaba según la época, la ley de las XII tablas solo concedía dos acciones de carácter penal para amparar al pupilo contra actor fraudulento:

a.      la acción de crimen suspecti tutoris que se dirigía a que fuera removido el tutor culpable de fraude o de culpa grave durante la administración.

b.      la acción rationibus concedida al final de la tutela y encaminada a sancionar al autor por la sustracción fraudulenta de bienes del pupilo, el tutor era obligado a pagar el doble del valor de lo sustraído.

Con el tiempo esas acciones penales fueron consideradas insuficientes para garantizar civilmente al pupilo por lo tanto fue creada hacia el fin de la república la acción llamada tutelae directa por medio de la cual el pupilo podía dirigirse penalmente contra el tutor al finalizar la tutela para que rindiera cuenta de la administración y le entregara los bienes con lo que le salía a deber, si el pupilo había muerto, esta acción la podían ejecutar los herederos.

El tutor era obligado a restituir el patrimonio del pupilo según el inventario, salvo las transformaciones legalmente efectuadas durante la administración , a entregarle todos los bienes que durante esta hubiera adquirido y a indemnizarle todo perjuicio causado por dolo o por culpa, todas estas obligaciones podían hacerse efectivas mediante la acción de tutelae directa.

Era justo que el pupilo indemnizara al tutor por la gestión y por tal motivo se creó la acción tutelae contraria que podía ejecutar el tutor contra el pupilo una vez terminara el cargo.

12. GARANTÍAS A FAVOR DEL PUPILO PARA HACER LAS OBLIGACIONES DEL TUTOR

En la época clásica se estableció la garantía llamada privilegium exigendi en virtud de la cual el pupilo era preferido a los acreedores personales del tutor para hacerse pagar con los bienes de este lo que le saliera a deber.

El emperador Constantino creó una  hipoteca tácita del pupilo sobre los bienes del tutor

Bajo El emperador Trajano se creó otra garantía subsidiaria a favor del pupilo y como último remedio ante la ineficacia de todos los otros podía el pupilo ejercitar la acción llamada in integrum restitutio (restitución por entero), no contra el tutor sino contra los que hubieren contratado con este o con el pupilo mediante auctoritas del tutor, causándole perjuicio y que se hubiera manifestado como perjuicio para el pupilo con el fin de que se restituyeran los bienes del pupilo como si no hubiese habido daño alguno.

13. Tutela perpetua de la mujer por razón de sexo

                                                                                                        

Durante varios siglos  la mujer sui iuris siendo aun púber fue sometida a tutela perpetua por razón de sexo, para ello se adujo la ligereza de su carácter e inexperiencia en los negocios. La tutela perpetua de la mujer podía ser como la de la impúber, testamentaria, legítima o dativa pero, la tutela legítima correspondía a su más próximo agnado, más que una carga era un derecho para el tutor.

Durante la impubertad de la mujer los deberes del tutor quedaban sometidos a las reglas de los impúberes que ya vimos, desde la pubertad en adelante el tutor debía intervenir con su auctoritas en todos los actos o contratos de esta que pudieran comprometer su patrimonio, sin embargo a diferencia del pupilo, en la edad adulta se le permitía obrar sola para enajenar las res nec mancipi prestar dinero y hacer o recibir un pago.

A partir del fin de la República la tutela perpetua de la mujer sufrió un decaimiento hasta hacerla desaparecer en el año 410 de la era cristiana. Constituciones de Honorio y Teodosio concedieron a la mujer el ius liberum, que la colocó en cuanto a su capacidad jurídica, en un mismo pie de igualdad con el hombre de allí en adelante quedó abolida la tutela perpetua de la mujer por razón del sexo.