DE LOS CONTRATOS FORMADOS “RE”

1. SU ESENCIA

Esta clase de contratos es la misma que en el derecho civil moderno se conoce con el nombre de contratos reales y cuya característica ha sido la de necesitar como elemento esencial para su perfección la entrega de la cosa materia de ellos al deudor.

Desde el derecho romano se han conocido cuatro contratos reales: el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda. Todos ellos tienen de común la característica especial de que acabamos de hablar, consistente en la entrega de la cosa como elemento esencial de su existencia jurídica. Pero el mutuo se diferencia de los otros tres en que la entrega transfiere la propiedad de las cosas mutuadas a favor del mutuario, al paso que en los otros esa entrega no transfiere sino la simple tenencia de la cosa materia del contrato.

2. DEL MUTUO 

El mutuo, llamado también en las legislaciones modernas préstamo de consumo, como era en el derecho romano un contrato real, unilateral y de derecho estricto, por medio del cual una persona entregaba a otra en propiedad cierta cantidad de cosas que se apreciaban al peso, al número o a la medida, quedando la persona que las recibía con la obligación de surtir dentro de cierto tiempo igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. (“La obligación del mutuo radica en aquellas cosas que son susceptibles de pesar y de número o medida, como el vino, el aceite, el trigo, el dinero contado, la plata, el cobre”) (Inst. III, 14). El origen del mutuo parece estar en el nexum, “per aest et libram" primitiva forma solemne den contratar, según hemos visto. El cobre que se pesaba en la balanza parece que fue en un principio la misma cantidad de dinero prestado, conservándose después a manera de símbolo.

3. DEL COMODATO

El comodato era en el derecho romano un contrato real, sinalagmático imperfecto y esencialmente gratuito, por medio del cual una persona – el comodante -, entregaba a otra el  - comodatario -, una cosa en especie o cuerpo cierto, para que la usara gratuitamente y la restituyera en su misma individualidad, una vez hecho el uso convenido, o una vez vencido el término del contrato. (“El comodato debe ser gratuito”). (Inst, 3, 14, 3).

4. DEL DEPÓSITO

El depósito era en el derecho romano un contrato formado, re, por medio del cual una persona llamada depositario recibía de otra llamada depositante una cosa para que la guardara gratuitamente y la restituyera al primer requerimiento. (“Depósito es lo que se da a alguien para su custodia”). (Upiano, D. XIII, 6, 1).

5. LA PRENDA

La prenda o pignus, como se llamaba en el derecho romano, era un contrato real accesorio, oneroso y sinalagmático imperfecto, por medio del cual un deudor entregaba a su acreedor una cosa determinada para garantía de su crédito y con el cargo de devolverla en su misma individualidad cuando la acreencia fuera satisfecha. La prenda era un contrato real porque no podía perfeccionarse sino mediante la entrega de la cosa por el constituyente al acreedor. Era un contrato accesorio porque no podía existir sino al lado de una acreencia principal a la cual accedía y servía de garantía. Era contrato oneroso porque ambas partes reportaban utilidad de él; el constituyente, porque adquiría por medio de ella lo que quería garantizar; y el acreedor, obtenía una garantía real de su crédito. Y era sinalagmático imperfecto porque no produciendo de manera necesaria sino obligaciones a cargo de una de las partes, podía, sin  embargo, de manera accidental  y contingente, crear en ciertos casos obligaciones a cargo de la otra parte.