FUENTES DEL DERECHO ROMANO

1.    LA LEY:  “Ley es lo que el pueblo ordena y establece” Sobre la ley los romanos afirmaron: “La virtud de la ley es mandar,  prohibir, permitir, punir”.

Mientras en Colombia las leyes las hace El Congreso de la República, en el gobierno romano era El Magistrado quien elaboraba o proponía la ley pública llamada Lex rogata (verdadera ley),  y la presentaba a La Asamblea Comicial que él mismo presidía. Luego la llevaba al Senado quienes después de discutirla decidían si era aprobada o no; una vez aprobada El Magistrado la daba a conocer al pueblo mediante un edicto.

Esta Ley consta de varias partes:

a.    La praescriptio: o prefacio con el nombre del magistrado rogante.

El lugar y la fecha de la asamblea comicial y su carácter de tributim, por ejemplo la especificación de la tribu que inicia la votación y de quien primero votó.

b.    La rogatio:    o cuerpo normativo.

c.    La sanctio: sanción que determina los términos para su eficacia.

Según su efectividad las leyes se dividen en:

a.    Perfectae: las que declaran nulos los actos contrarios a ellas.

b.    Minus quam perfectae: las que determinan penas para quienes no las cumplan.

c.    Imperfectae: las que no señalan penas por infracción.

También solían distinguirse las leyes con el nombre del magistrado que la propone ej: Lex Aquilia. Cando el proponente es un cónsul, se hacen constar los nombres de los otros 2.

Las leyes romanas son principalmente fuentes de derecho público. Eventualmente contienen normas de derecho privado, y esto en todas las épocas.

Un movimiento reivindicatorio de los plebeyos en busca de su igualdad jurídica origina la creación de una magistratura con esa finalidad, una comisión de 10 patricios redacta las 10 primeras tablas con leyes de potestad consular y una segunda comisión con participación de plebeyos redacta las otras 2. Aunque el texto original no se conoce porque se cree que estas tablas fueron destruidas en un incendio, su contenido se transmitió de forma oral y se comentó en diversos textos jurídicos.

Se afirma por varios tratadistas que esta ley contiene normas de derecho procesal (tablas I, II, III), de derecho privado (tablas IV, V, VI, VII), y de derecho penal (tablas VIII, IX y X). La tabla XI prohíbe el matrimonio entre patricios y plebeyos, y la tabla XII que se refiere a la prenda, la responsabilidad de los dueños por hurtos o daños cometidos por esclavos, indemnizaciones y el derecho del pueblo a hacer leyes.

LEY DE LAS XII TABLAS

La elaboración de la Ley de las XII Tablas se produjo hacia mediados del siglo V a.C., cuando el Senado republicano decidió enviar una comisión de tres magistrados a Atenas para conocer la legislación del gobernante griego Solón, inspirada por el principio de igualdad ante la ley.

- Contenido de la Ley de las XII Tablas

Aunque no se sabe con certeza el contenido exacto que tuvieron las XII Tablas debido a las referencias que hay hacia ellas en la historiografía romana se puede decir que contendrían lo siguiente: 

+ Tablas I, II y III: Derecho procesal privado

Las Tablas I, II, III contendrían Derecho procesal privado. El procedimiento que regulan es el de las acciones de la ley, acciones judiciales en que en virtud de la Ley de las XII Tablas podrían ejercer los ciudadanos romanos para la defensa de sus derechos. El proceso se caracterizaba por su excesivo formalismo, las partes debían pronunciar determinadas palabras, a veces muy complicadas, obligatoriamente si querían tener posibilidades de ganar el litigio o debían realizar ritos. Detrás de este formalismo estaba la impronta religiosa.

El pretor era el magistrado que presidía el proceso, encauzándolo y fijando la controversia, pero el juez (árbitro privado) que dictaba sentencia era un ciudadano elegido de común acuerdo por las partes.

La ejecución de la sentencia condenatoria de un deudor se regulaba muy detalladamente. Aunque resulta morbosa por ser personal y cruel, es fruto del consenso que tuvo la elaboración de las XII Tablas por parte de patricios y plebeyos; como los deudores solían ser los plebeyos, esta regulación constituía un principio de seguridad jurídica, el plebeyo podía saber lo que le esperaba en el caso de ser insolvente. 

+ Tablas IV y V: Derecho de familia y Sucesiones

Las Tablas IV, V contendrían Derecho de Familia y Sucesiones. Regulan normas relativas a la tutela de menores de edad no sujetos a patria potestad al haber fallecido su padre. O normas relativas a la curatela, para administrar los bienes de aquellas personas pródigos, enfermos mentales o discapacitados. También habría normas para tutelar a las mujeres solteras una vez fallecido el padre, de ellas se harían cargo familiares próximos. 

En estas tablas por primera vez se limita legalmente el poder absoluto del paterfamilias sobre su familia. En relación con la mujer se estableció el divorcio a favor a la mujer, la mujer se divorciaba ausentándose durante tres días del domicilio conyugal con ese propósito. En relación con los hijos, el paterfamilias perdía la patria potestad de sus hijos si los explotaba comercialmente en tres ocasiones, ya que el hijo quedaba emancipado.

En materia de sucesiones se da preferencia a la sucesión testada en relación con la intestada. Si la sucesión era intestada la ley establecía como primeros herederos a los herederos sui, de derecho propio, esto es los hijos y la mujer como una hija mas. Si no había herederos sui, heredaba el agnado mas próximo al fallecido; aquellos parientes que estuvieron sujetos con el fallecido a la potestad de un ascendiente común. Si tampoco existían herederos agnados, heredaban los gentiles, aquellas personas con el mismo gentilicio o apellido que derivaban de la misma gens que el fallecido. 

+ Tablas VI y VII: Derecho de obligaciones y Derechos reales

Las Tablas VI, VII contendrían negocios jurídicos de la época, serían Derecho de obligaciones y Derechos reales. Regulan el negocio jurídico del nexum, en la que el deudor asume la obligación de hacer la prestación al acreedor, en caso de incumplir quedaría sometido a la potestad del acreedor sin necesidad de sentencia judicial. El nexum fue derogado por la ley Poeteliae-Papiliae. 

También regulan la stipulatio o sponsi, en la que el deudor asume la obligación de hacer la prestación al acreedor y en caso de incumplimiento el acreedor podía ejercitar una acción judicial para obtener una sentencia tras el juicio.

En el campo de los derechos reales se regularían la mancipatio y la in iure cessio, negocios jurídicos que hacían posible la transmisión de la propiedad de las res mancipi (medios de producción; capital, trabajo –fincas, edificios, esclavos, animales de tiro y carga, etc.

Estos negocios estaban rodeados de solemnidades. El mero contrato de compraventa no bastaba para transmitir lapropiedad de cosas importantes, por lo que había que realizar uno de estos dos negocios para que la propiedad se transmitiera de modo pleno. La mancipatio consistía en realizar el negocio jurídico ante un libripens (el que portaba la balanza) y 5 testigos, ciudadanos romanos varones y mayores de edad. La in iure cessio se realizaba ante el pretor, que actuaba como el actual notario, dando fe pública del negocio. 

La usucapio consistía en la adquisición de la propiedad de buena fe por el paso del tiempo y con justo título (dos años para bienes inmuebles, un año para bienes muebles).

En la Tabla VII además se contendrían normas relativas a relaciones de vecindad entre fincas colindantes. 

+ Tablas VIII y IX: Derecho público (Derecho penal de la época)

Las Tablas VIII y IX contendrían Derecho Público, el Derecho penal de la época. Se caracterizan porque contienen tanto normas muy arcaicas como normas modernas, lo que refleja un periodo de transición. 

En estas Tablas aparece implícitamente la distinción entre dos ámbitos del Derecho Penal, el público y el privado.

El público se ocuparía de los crimina o ilícitos penales que eran atentados contra el pueblo romano, como el perduleio o traición al pueblo romano y de los ilícitos más graves como el parricidium o homicidio. Los criminaeran perseguibles de oficio y sancionados con la pena capital o en su caso el exilio.

El privado se ocuparía de los delicta, ilícitos privados, de menos gravedad y de persecución a instancia de la víctima o de sus familiares. Estos ilícitos eran castigados con pena pecuniaria a favor de la víctima, siempre dependiendo de la gravedad de mismo. Delicta serían delitos de daños a bienes de 3º, el furtum o robo y la inuria o delito de lesiones.

En la Tabla IX se establece la prohibición de concesión de privilegios por lo que todos los ciudadanos son iguales ante la ley. 

+ Tabla X: normas sobre enterramientos, incineraciones y funerales

En la Tabla X se contendrían normas sobre enterramientos e incineraciones, funerales, etc. Se prohibía en el enterramiento en la ciudad. 

+ Tablas XI y XII: prohibición de contraer matrimonios mixtos

Las Tablas XI, XII contienen la prohibición de contraer matrimonios mixtos, patricios-plebeyos. Poco después esta prohibición fue derogada por la Ley Canuleia.

Tomado de: http://www.derechoromano.es/2015/06/ley-xii-tablas.html

Aunque las leyes en roma tuvieron una gran importancia para el derecho público, existen algunas de ellas que aparecieron más adelante durante la República y durante El Imperio Romano que representan para el derecho privado grandes avances. A continuación algunas de ellas:

·         Lex Poetelia Papiria (326 a.C.) abolió la esclavitud por deudas.

·         Lex Aquilia de damno (286 a.C.) regula el daño sobre las cosas.

·         Lex Cincia sobre donaciones

·         Lex Plaetoria sobre la validez de los negocios de los menores de edad.

·         Lex Atilia de tutore dando (210 a.C.) relativa al derecho tutelar.

·         Lex Furia sobre prohibiciones a los testadores.

·         Lex Falcidia (714 d.C.) disposiciones sucesorales.

·         Lex Silia y Lex Calpurnia, sobre simplificación de las acciones.

·         Lex Iulia (757) y Papia Popea (762) matrimonio, hijos y sucesiones.

2.    LA COSTUMBRE: Son actos repetidos continuos que generan derechos y obligaciones que producen consecuencias jurídicas.  Se distingue de un simple uso cuando cumple con tres requisitos:

a.    Un comportamiento repetido

b.    Un carácter obligatorio

c.    Una antigüedad suficiente

Un fenómeno que contribuyó al decaimiento de la costumbre fue la codificación de las leyes, que paradójicamente tenía como fin conocerla y conservarla mejor. Esta situación se presentó con la ley de las XII tablas.

Se dijo en Roma “El derecho escrito es aquel que el uso ha hecho válido. Porque las costumbres repetidas diariamente y aprobadas por el consentimiento de los que las siguen, equivalen a leyes”.

3.    EL PLEBISCITO: Lo que la plebe ordena y constituye es el plebiscito, (lo que la plebe decidía) se produce en el concilium plebis. Inicialmente está destinado sólo a la clase plebeya. La Lex Hortensia del 287 a.C., le da carácter de norma general que incluye a los patricios. Desde entonces se habla de ley o plebiscito. Los plebiscitos dieron origen a buena parte de la legislación de derecho privado.

4.    EL SENADOCONSULTO: Era un consejo que el senado le daba al rey, no tenía ninguna valides jurídica a menos que el rey acogiera ese consejo.

Durante la república era una forma de consejo que el Senado elaboraba sin efectos legales mientras no fuera materializado mediante un edicto de un magistrado. Fue durante el principado cuando se le reconoció fuerza de ley a sus preceptos generalmente en el campo del derecho privado, ocupando durante el periodo imperial un puesto de honor como fuente del derecho.

Los senadoconsultos llevaban el nombre del emperador que los había impulsado o del cónsul que había presidido la sesión correspondiente así se conocen por ejemplo:

·         El senadoconsulto Claudiano, sobre la pérdida de la libertad de la mujer adúltera.

·         El Senadoconslto Neroniano, sobre los legados.

·   El senadoconsulto Tertuliano, sobre la sucesión de la madre al fallecimiento de los hijos.

·         El senadoconsulto Orficiano, sobre el derecho del hijo a heredar a su madre.

·   El senadoconsulto Veleyano, que prohibió a la mujer otorgar garantías reales o personales a favor de terceros.

Para Gayo los senadoconsultos eran: “Un senadoconsulto es aquello que ordena y establece el Senado, y alcanza  fuerza de ley aunque esto haya sido discutido”.

5.    LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES: Era el poder legislativo que tenía el emperador.

“Una constitución del príncipe es aquello que establece el emperador por un decreto, por un edicto o por una epístola y jamás ha llegado a dudarse de que alcance fuerza de ley desde el momento en que el propio emperador adquiere su poder imperial por ley”.

Las constituciones imperiales se convirtieron en fuente única y exclusiva del derecho cuando el Estado adquirió características de una monarquía absoluta.  

6.    LOS EDICTOS: Derecho que tenían los magistrados de dirigirse al pueblo de manera verbal o escrita, era la manera de dar a conocer las decisiones que tomaba el Rey.

7.    LA JURISPRUDENCIA: Es la ciencia del derecho, son las decisiones de los prudens, quienes tenían el conocimiento para asesorar y guiar a las personas o defenderlos jurídicamente.   

8.    LAS CODIFICACIONES

a)    Codificaciones Prejustinianas: Mediante constitución del 426 ordenan compilar las opiniones de los clásicos Papiniano, Ulpiano, Gayo y Modestino, con fuerza obligatoria para los jueces. Es la denominada “Ley de Citas o de Citaciones”, en la cual se dispone además como se han de considerar las opiniones de tales juristas:

·         En caso de oposición entre ellas: prefieren las de mayoría

·         Para casos de empate: las de Papiniano

En último caso el juez queda en libertad de adoptar las que considere más oportunas. La referida constitución es involucrada al Codex Theodosianus.

9.    LAS INSTITUCIONES: Son textos con finalidad didáctica basados en las instituciones de Gayo, de Paulo, Ulpiano, Marciano y Florentino, y fragmentos de constituciones imperiales.

·         El I libro está dedicado a las personae.

·         El II , el III, el IV en los cinco primeros títulos , a la res.

·         Lo demás del IV a las actiones.

10.  LOS DIGESTA O PANDECTAE: Son material de jurisprudencia, compilación de  los  iura.

11.  EL CODEX: Está formado por constituciones dictadas desde Adriano hasta Justiniano. Consta de 12 libros divididos en títulos.

12.  LAS NOVELLAE: Son novelas constitucionales imperiales.